As concessionárias de serviços telefônicos e as de fornecimento de energia elétrica devem recolher o PIS e a COFINS sobre o seu faturamento, que é formado pelo produto da venda dos seus serviços aos seus clientes e demais receitas por elas auferidas. Tais empresas têm como prática, entretanto, o repasse direto do ônus desses tributos aos seus clientes, adicionando-os à tarifa legal e contratualmente pré-estabelecida, desconsiderando, contudo, que o fato gerador do PIS e da COFINS não é a prestação do serviço de telefonia ou fornecimento de energia, assim como a base de cálculo desses tributos não é o valor ou preço do serviço ou tarifa de cada operação, de forma individualizada, prestação a prestação, usuário a usuário.

O denominado repasse jurídico ou a incidência direta das alíquotas do PIS e da COFINS adicionalmente ao valor pago pelos consumidores a título de tarifa de telefone e luz tem sido considerado prática ilegal e passível de restituição. Na linha das decisões do STJ, o mencionado repasse, agregado à cobrança do valor da tarifa, além de não ser legalmente autorizado, acarreta algumas distorções, pois (i) o contribuinte passa a ser o consumidor – e não a empresa fornecedora; (ii) o fato gerador passa a ser a prestação do serviço – e não o faturamento ou receita bruta da concessionária; e (iii) a base de cálculo passa a ser o valor do serviço – e não o valor do faturamento ou receita bruta, também, da concessionária.

Embora esse posicionamento jurisprudencial, sobre o ponto de vista tributário, possa ser questionável, já que a circunstância de haver o repasse direto e expresso dos custos tributários ao consumidor não repercutiria, em princípio, na relação jurídica tributária efetivamente existente entre a União e a concessionária, a verdade é que o STJ tem cada vez mais adotado tal interpretação. Atualmente, há julgamentos das 1ª e 2ª Turmas nesse sentido e está também em curso na 1ª Seção, que congrega ambas as Turmas que julgam matérias de direito público, incluindo tributário, julgamento que pretende unificar a jurisprudência nessa questão e que, até este instante, se encontra com o voto de cinco Ministros entre os noves componentes: quatro favoravelmente à ilegalidade da conduta das concessionárias e de um contrário a tal ilegalidade – de modo que, tecnicamente, falta apenas um voto favorável aos contribuintes para a pacificação da questão.
Há grande probabilidade, portanto, de que qualquer cobrança de PIS e COFINS dos consumidores de telefonia, fixa ou móvel, e energia elétrica, embutidos ou não, na nota fiscal, fatura ou conta telefônica ou de energia, seja considerada ilegal, bem como os pagamentos realizados a tal título indevidos, sendo possível, por isso, a imediata interposição de ação judicial tanto para o afastamento da exigência pelas concessionárias, quanto para a restituição dos valores pagos indevidamente.

Eduardo Gomes Plastina
Guilherme Ricciardi Correa Lopes
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SOUZA, BERGER, SIMÕES E PLASTINA – ADVOGADOS
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